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矿业权尽职调查中的律师工作实务
更新:[2010-8-5]   来源:[本站原创]

   
【作者】冉斌 林琳   律师
天阳律师事务所

    随着我国经济发展水平的不断提高,综合国力的日渐增强,而经济发展的动力,很大程度上来源于资源的推动,由此,我国结合自身特点和国际矿业发展形势,制定了“引进来、走出去”的矿产资源投资开发战略方针,通过加强与国际矿业的沟通、融合,在国际舞台上充分展示了自身的发展水平和潜力。新疆作为资源大区,尤其是矿产资源在中国占有重要地位。在党中央实施西部大开发,加快中西部地区发展战略方针的指引下,为使优势资源得以就地转换,新疆大力实施“大企业、大集团”战略,大批国内外资金涌进新疆,开发新疆资源。在此大背景之下,围绕出让、转让、作价入股、合作开发、抵押、租赁等矿业权的投资流转形式,形成了对新疆矿产资源的投资热。实践中,矿业投资人通常需要依靠中介机构的调查来了解和掌握矿业权的有关情况,这给律师提供了一个业务平台和介入矿业市场的机遇。本文将从矿业权尽职调查的必要性入手,着重总结和分析尽职调查实务中的重点问题。
    一、尽职调查的必要性
    尽职调查又称法律审慎调查,是指当一方拟进行商业计划或交易时,委托律师事务所对有关方的相关资料、文件、资质、信息等情况从法律角度进行分析和判断,并出具尽职调查报告的行为。在我国现行法律框架下,矿业权是一种通过行政许可设立的用益物权,具有浓厚的行政色彩,矿业权分为探矿权和采矿权,就二者的风险程度而言,探矿权针对未明矿产资源勘查的风险投资,而采矿权是对已探明储量和性状的矿产资源进行开采和获得所开采的矿产品的权利。对比之下,进入矿业产业的起点,从取得探矿权开始的风险要远高于从取得采矿权开始。矿业投资中隐藏着诸多法律风险,是一个高风险的投资活动,因此,矿业投资人委托律师进行专业的法律尽职调查,尤其是针对探矿权非常具有必要性。
    (一)尽职调查可以有效防范法律风险
    矿业权的取得基于行政许可,矿业权交易需要满足法定的各种条件,同时还需要履行严格的行政审批程序,尽职调查可以使矿业投资人在投资过程的开始阶段即了解拟投资矿业权的真实性、合法性、有效性、矿业权归属、权利义务瑕疵等重大事项的法律状态;了解哪些情况可能会给矿业投资人带来责任和负担,以及是否可能予以消除和解决等,使其确实理清法律关系,对可能涉及法律上的情况了然于胸,有效防范法律风险。
    (二)尽职调查可以有效防范经济风险
    矿业高风险、高投资的投资特性,使矿业投资人面临诸多风险,甚至可能遭受倾家荡产的损失,直接影响到投资人今后的生存和发展。尽职调查可以使矿业投资人在决策时清晰地了解拟投资矿业的勘察资料、地质资料、资源储量探明报告、资源评价分析等详细情况,从而避免在缺少充分信息的情况下做出不适当的决策,造成重大经济损失。
    (三)尽职调查可以为下一步工作奠定基础
    尽职调查是矿业投资过程中一个十分重要的环节,投资人可以委托律师对拟投资矿业涉及的相关事项进行尽职调查,以全面掌握拟投资矿业的相关情况,为下一步谈判策略的拟定及合同谈判奠定基础,从而在合同谈判及合同的拟定中合理设定双方的权利义务,使交易双方在公平、合理、合法的基础上达成最终协议。

    二、尽职调查的主要法律依据
    矿产资源的法律体系从纵向上涉及宪法、行政法、民商法、刑法等法律、法规、部门规章、地方性法规规章等;从横向上涉及矿产资源所有权管理、勘查管理、勘查报告和成果资料管理、储量审批及登记管理、规划管理、审批发证管理、监督管理、有偿取得及转让管理、开发资金管理、投资管理等,是用来规范和调整矿产开发资源管理利用过程中不同主体之间的权利义务关系。针对新疆的矿业行业,律师开展尽职调查工作所依据的一般性法律规范主要有以下几个方面:
    (一)法律、行政法规
    1、《中华人民共和国矿产资源法》(1986年3月19日公布,1996年8月29日修正并与1997年1月日实施);
    2、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》(国务院令第152号);
    3、《矿产资源勘查区块登记管理办法》(国务院令第240号);
    4、《矿产资源开采登记管理办法》(国务院令第241号);
    5、《探矿权采矿权转让管理办法》(国务院令第242号);
    6、《矿产资源监督管理暂行办法》;
    7、《矿产资源补偿费征收管理规定》;
    8、《资源税暂行条例》;
    9、《全国地质资料汇交管理办法》;
    10、《矿产资源储量评审认定办法》等。
    (二)部门规章、规范性文件
    1、《矿业权出让转让管理暂行规定》;
    2、《探矿权采矿权转让审批有关问题的规定》;
    3、《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》;
    4、《探矿权采矿权使用费减免办法》;
    5、《矿产资源补偿费使用管理办法》;
    6、《探矿权采矿权使用费和价款管理办法》;
    7、《探矿权采矿权评估管理暂行办法》;
    8、《探矿权采矿权评估资格管理暂行办法》;
    9、《地质勘查单位资格管理办法》;
    10、《探矿权采矿权价款转增国家资本管理办法》;
    11、《关于规范勘查许可证采矿许可证权限有关问题的通知》;
    12、《外商投资矿产勘查企业管理办法》等。
    (三)地方性法规及地方政府规章
    1、《新疆维吾尔自治区矿产资源管理条例》;
    2、《新疆维吾尔自治区矿产资源补偿费征收使用管理办法》;
    3、《新疆维吾尔自治区矿产资源补偿费使用管理实施细则》;
    4、《新疆维吾尔自治区探矿权采矿权管理办法》等。
   除以上一般性规范外,由于矿产资源的种类具有多样性,针对不同资源还有很多特殊性规范,如黄金、海洋石油、盐业、煤炭、水及放射性矿产等,需在尽职调查中着重关注。

    三、尽职调查的律师工作实务
    尽职调查是律师事务所的一项专门业务,是律师对调查目标的相关资料进行审查和法律评价的过程,是由一系列持续活动组成的,不仅涉及到信息的收集,还涉及到律师如何利用其具有的专业知识去查实、分析和评价有关信息。以下从程序、方式及内容方面阐述尽职调查的实务。
    (一)尽职调查的程序
    目前,律师开展矿业权尽职调查尚缺乏统一、规范的操作流程,根据相关法律、法规的规定,参考律师行业的相关业务指引,结合矿业投资自身的具体特征,开展调查工作一般有以下几个程序:
    1、签订律师聘用协议
    尽职调查的第一步是签订律师聘用协议,明确律师的工作职责、工作目标及工作内容,规定协议双方的具体权利义务,这也是尽职调查得以开展的前提。
    2、制定尽职调查工作计划时间表
    尽职调查应与矿业投资人的投资计划、项目进展程度相配合,因此,在开展尽职调查之前,律师应根据实际情况,与矿业投资人协商,制定出尽职调查的工作计划时间表,以便更好地为投资人服务。
    3、开展尽职调查工作
    尽职调查是一个渐进的过程,一般先向调查对象提供尽职调查清单,由调查对象提供尽职调查所需文件、资料及信息,律师通过首次调查获得的材料对调查对象的法律状况做初步了解,再就待核实的问题进一步向调查对象提出调查清单或调查问卷,或向第三方、向政府相关主管部门进行咨询和了解。如此不断往复,直至律师认为已经足以就此问题得出结论性意见。
    4、出具尽职调查报告
    尽职调查报告是律师根据尽职调查结果,出具的全面总结调查对象的法律状况,分析矿业投资人可能面临的法律风险和存在问题,通过核查验证得出结论意见的书面报告。尽职调查报告是律师尽职调查工作的全面总结,是判断调查对象法律情况的重要文件,也是判断律师是否尽职尽责的重要依据。
    5、工作底稿的整理和归档
    工作底稿是律师开展尽职调查工作中形成的工作记录和获取的资料,包括所有文件资料、会议记录、谈话记录等。工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据,应当内容完整、记录清晰、结论明确,并且在制作律师所在的律师事务所内长期保存。
    (二)尽职调查的主要事项
    一般而言,法律尽职调查包括以下范围:公司概况、公司经营情况、动产、不动产、劳动、知识产权和特许权、重大债权债务、保险、税收、环保、担保事项、重大合同、诉讼、仲裁、行政复议及其他需要调查的事项。但矿业权尽职调查不同于一般公司、企业的尽职调查,以下结合矿业权自身的特点,主要介绍以下方面:
    1、与矿业权证相关的事项
    矿业权基于行政许可取得,需要获得相关行政部门依法颁发的矿业权证,尤其是对石油和天然气矿产的勘探、开采,须经国务院指定的机关审查同意后,由国务院地质矿产主管部门登记,颁发矿业权证。因此,查明矿业权证的真实性、合法性、有效性;矿业权证的发证时间、有效期限;矿业权人是否属于矿业权证载明的权利人;矿业权证载明的勘察范围或矿区范围;探矿权证上载明的勘察单位是否具备所需的勘察资质;矿业权证项下的矿业权是否属于国家出资勘查形成,如果是,转让人在获取矿业权时,是否按照评估备案或确认的结果缴纳了矿业权价款;矿业权证是否通过了上一年度的年度检查等情况是律师开展尽职调查工作需调查的主要内容之一。
    2、与矿业权人相关的事项
    根据相关法律、法规的规定,矿业权人在取得矿业权后仍需履行诸多法定义务,如,矿业权人需依法缴纳探矿权使用费、采矿权使用费、资源税、矿产资源补偿费等费用;探矿权人转让探矿权需领取勘查许可证满两年;探矿权人应完成法定的最低勘查投入;探矿权人应按照批准的勘查设计组织施工,各类实物工作量应已完成70%以上并提交了勘查报告;探矿权人不存在无故停工6个月以上的情况;探矿权人不得从事持勘查许可证采矿、非法承包、出租、转让、与他人合作开采等违法行为;探矿权人应按照有关规定汇交矿产资源勘查成果档案资料,不得伪造地质资料或在地质资料汇交中弄虚作假;采矿权人不得越界开采非法;采矿权人应按照规定填报矿产储量表和矿产资源开发利用情况统计表;采矿权人不得未经审查批准擅自出租、与他人合作开采;采矿权人不得采用破坏性开采方法开采矿产资源等这些与矿业权人有关的情况也是律师尽职调查的主要内容。
    3、矿业权的权利瑕疵
    依照《矿业权出让转让管理暂行规定》的有关规定,矿业权人可以出租、抵押矿业权,可以与他人合作勘查或开采矿业权,而这类情况的存在会使矿业权投资人的权利受到限制,因此,律师开展尽职调查需查明是否存在上述情况,如有,则需查明租赁合同、抵押合同、合作合同、租赁的期限及条件、抵押权是否依法办理了备案或登记手续、抵押担保的债权范围、合作勘查或开采的期限、条件、合作各方的权利义务,以及该合作事项是否依法办理了审查、备案手续等,以便投资人决策参考。
    4、矿业权的涉诉情况
    矿业权涉及诉讼案件,或存在与矿业权有关的尚未了结的或可能发生诉讼案件,会影响到矿业权人的权利状况,律师尽职调查时应对矿业权涉及的诉讼情况及诉讼资料,如起诉书、判决书、裁定书、调解书等;存在司法查封、冻结的情况;矿业权人遵守有关法律、法规关于劳动安全、土地复垦、环境保护等规定的情况;是否因为环保、土地、税收、劳动安全、劳动关系等原因受到过或正在接受相应行政处罚等情况进行充分调查。
    5、与地质资料、资源储量等相关的事项
    矿产资源的储量、质量及其开采的经济价值等直接决定了矿业权的价值,探矿权人在勘察过程中形成的各种地质资料,包括坑探资料、钻探资料和取样分析报告等;储量评审中心的储量评审意见及评审备案证明;探矿权人向国土资源部门汇交的各种地质资料和勘察成果等文件资料可以帮助投资人评估、确定矿业权的投资价值,是律师尽职调查必不可少的内容之一。
    6、其他可能对矿业权投资人产生不利影响的事项
    (1)矿业权可能存在的争议,如该矿业权的工作或矿区范围是否与其他矿业权存在重叠或交叉的情形;该矿业权与其他矿业权是否存在现实的或潜在的矿界争议等。
    (2)矿业权人的用地情况,如矿业权人是否依法办理了勘察、采矿用地的用地审批手续;矿业权人与土地所有人签署的土地使用合同是否合法、有效;矿业权人是否按照土地使用合同的约定支付了土地使用费;是否存在土地使用合同被土地所有人依法终止或解除的风险;登记区块是否位于自然保护区、军事管理区、文物保护区等限制性区域。
    (三)尽职调查的方式
    律师在尽职调查中采用的调查方式多种多样,包括:查阅文件、档案,与相关人员面谈或通过电话沟通,进行问卷调查,向相关管理部门或行业协会咨询,从政府登记机关查阅登记资料,进行实地走访或现场考察,通过公开信息了解线索等,结合矿业权尽职调查的实际需要,主要介绍以下几种调查方式:
    1、资料的收集与核查
    这是尽职调查采用的最主要、最常见的方式。这里需要说明的是,调查对象的配合是律师尽职调查工作得以顺利、有效开展的关键。首先,可以通过约见相关人员,当面详谈,并索要一些与调查对象有关的文件、资料等;其次,可以通过互联网公开披露的信息检索到一些情报、资料,进一步了解情况;再次,律师可以根据调查对象的具体情况设计尽职调查《问卷清单》,通过问卷调查的方式了有关情况或发现线索。律师开展尽职调查,应当认真审核、对比相关资料,如发现相关资料存在矛盾或不一致的情况,应当要求委托人予以核实,或商请其他中介机构协助调查,或由律师再次调查,以保证尽职调查的准确性;应当注意收集完整的调查资料,对于因客观原因无法获得的与矿业权转让有重大关系的文件资料和证据,应当在有关法律文件中明确说明,以防范执业风险;对尽职调查工作中获悉的委托方或调查对象的相关信息资料,仅用于完成该次尽职调查工作,不得对外泄露,应履行保密义务。
    2、向矿业权登记机关查阅登记资料
    按照国务院《矿产资源勘查区块登记管理办法》及《矿产资源开采登记管理办法》的有关规定,矿产资源的勘查、开采根据不同情况由国务院地质矿产主管部门或省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门审批登记。律师可以到矿业权登记地的地质矿产主管部门进行查询,了解勘查区块范围、勘查单位的资质、勘查工作计划、勘查合同或者委托勘查的证明文件、勘查实施方案、勘查项目资金来源、开采矿区范围、采矿权申请人资质条件、矿产资源开发利用方案、依法设立矿山企业的批准文件、开采矿产资源的环境影响评价报告以及矿业权变更、租赁、抵押等基本情况。
    3、向矿业权所在地政府及相关职能部门了解情况
    矿业权所在地政府及相关职能部门是极为重要的信息来源,从当地政府,可以了解到有无可能影响矿业权投资人后期发展的诸如征用、搬迁、停建、改建、政策调整等近期或远期计划;矿业权投资人可能享受的当地政府所给予的各种优惠政策;向当地环保部门可以了解矿业权所涉及的环保问题;向土地管理部门可以了解有关占地、用地的情况等。
    4、与投资人聘请的其他中介机构沟通
    矿业权投资人还可能聘请律师以外的,如会计师、资产评估师、审计师等其他中介机构或矿产资源方面专业人士,以确保更准确地把握拟投资矿业权的整体情况。律师开展尽职调查,应当遵循独立、审慎、专业、避免利益冲突等基本原则,保持与委托人、调查对象及其他中介机构或专业人士的良好沟通和配合,将调查中发现的问题及解决问题的方法及时反馈给委托人。
    5、其他
    由于矿产资源种类繁多,各类矿产资源具有不同特点,实际工作中还需根据各种资源的种类及特点,调整和增加调查方式。
综上所述,律师在对矿业权尽职调查中所查实的事实,是矿业投资人进行决策的主要依据之一。随着整个矿业产业的发展,围绕其展开的法律服务会越来越专业化、全面化和规范化,这就要求律师务必要以高尚的职业操守和高超的专业技能来进行法律分析和评价,为整个矿业产业的发展保驾护航,为矿业投资人防范风险。本文所述的矿业权尽职调查,仅仅是矿业产业法律业务的一个方面,旨在阐明律师为矿业产业提供专业化法律服务工作的特殊性、专业性和重要性,以期与同行共同探讨提高。


注:此文已收录在新疆维吾尔自治区律师协会2010年矿业权新疆律师实务论坛论文集。

 

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