中文 English
本所首页 |  天阳概况 |  天阳合伙人 |  天阳律师 |  天阳动态 |  服务领域 |  主要业绩 |  天阳论坛 |  业界资讯 |  客户服务 |  投诉建议 |  人才招聘 |  联系我们
    您现在的位置: 首页 >>> 天阳论坛 >>> 学术论文
有限责任公司变更设立股份有限公司的法律特征和实务特点
更新:[2009-3-29]   来源:[本站原创]

[作者]李大明 律师

天阳律师事务所

    随着市场经济的加速发展,现阶段我国资本市场的作用日显突出。设立股份有限公司并经辅导上市融资已成为众多企业快速发展的成功模式,市场及示范效应同时激发更多的投资主体纷纷出资股份有限公司。近年来,新设股份有限公司的数目迅速增加,而有限责任公司采取变更设立方式成立股份有限公司的企业也呈趋多之势。

有限责任公司变更设立股份有限公司与其他方式相比有其自身的特点。按照《公司法》第七十四条的规定,设立股份有限公司的方式有发起设立和募集设立两种方式,但同时在第九十八条规定,有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件,并依照有关设立股份有限公司的程序办理。从此规定可以看出,有限责任公司变更设立股份有限公司并非真正意义上的“设立”,而是在于“变”。无论发起设立或是募集设立股份有限公司都是一个从无到有的过程,股份有限公司的肌体是通过投资、组建等一系列资产重组的过程后形成,但有限责任公司变更为股份有限公司则是组织形式的变化,既一个有限责任公司在已经具备股份有限公司的条件时,通过一定的程序完成有限责任公司 “变”股份有限公司的演化。基于变更设立股份有限公司这样的特殊性,律师在为有限责任公司提供该项法律事务服务时,更应注重变更设立股份有限公司的法律特征,从而更好的把握其实质。

根据变更设立的特点,笔者认为,律师在具体操作变更设立股份有限公司的实务过程中应注重以下法律特征:

一、变更设立股份有限公司的原有限责任公司民事主体的完整与独立性

有限责任公司的公司体制是受公司法规范约束的法人。在我国现行企业改制及新设公司的过程中,组建有限责任公司是一种重要的形式。应当说,有限责任公司是相对完整的公司体制和公司组织形式。一家有限责任公司应初步具备生产经营和发展必须的资产、业务、管理机构、运营模式等等,是具有完全民事行为能力的企业法人。

与发起设立股份有限公司相比,变更设立股份有限公司的有限责任公司从民事主体地位来讲,其已经完全具备民事主体资格,能够独立承担民事责任,是一家规范性的公司制企业法人。而发起设立股份有限公司,则是建立在发起人新出资的基础上,重新完成一次资产重组的过程,并最终组建符合公司法要求的股份有限公司。

二、变更设立股份有限公司是原有限责任公司组织形式的变化过程

变更设立的股份有限公司,与原主体之间存在法律上的承继关系是原有限责任公司组织形式的变更。工商行政管理局依依变更申请文件颁发的《企业法人营业执照》所载的企业成立时间应依旧是原公司成立时间,而不是变更的时间。在有限责任公司作出的《股东会决议》内容中也明确是公司形式变更,而不是其他内容的变更。因此变更设立股份有限公司在工商局是做变更登记,而不是新设公司登记。

应该注意的是变更设立股份有限公司不是法人所有制性质发生变化。在变更时,有限责任公司的股东应必然成为股份有限公司的股东,不应增加股东或增加注册资本,各股东所持权益比例不变。

三、变更设立的股份有限公司与原有限责任公司的承继性

我国《民法通则》第四十四条第二款规定:“企业法人分立、合并,它的权利义务由变更后的法人享有和承担”。《公司法》第一百条规定:“有限责任公司依法变更为股份有限公司的,原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。”从上述规定可以看出,变更设立的股份有限公司必然承继原有限责任公司的所有权利和义务,这是法定条件,无须征得债权人的同意。而在发起设立股份有限公司时,经常按照资产与负债的配比原则,采用对发起人法人企业进行改制重组、资产剥离等方式,将部分债权债务带入新设的股份有限公司,相应的债权债务也应转移,并须征得债权人的同意。

同样,原有限责任公司的资产、业务、特许经营手续等也将一并承继变更到股份有限公司。

正是由于变更设立股份有限公司的特殊性,它具有特殊的法律特征,因此在实践操作时,变更设立股份有限公司又有其不同的实务特点。

一、变更设立股份有限公司的基础和实质条件

按照《公司法》第十九条和七十三条的规定,设立有限责任公司和发起设立股份有限公司的条件是不同的。但从实质条件来讲,二者的最根本的不同要求是在于股东人数和注册资本。股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币一千万元,而发起人应当有五人以上。与之相比,有限责任公司的股东是在二人至五十人,注册资本可因经营业务的不同而最低为十万元。在实际中,大部分有限责任公司虽然注册时公司资产量和注册资本都较小,虽经过长期的经营和发展,企业已初具规模,但往往净资产不高,股东人数少于五人。因此,要满足基本条件,有限责任公司往往须在变更之前通过对公司进行增资扩股和股权转让,实现公司股东人数和资产量的增加,为变更设立股份有限公司作准备。

律师在为发起设立股份有限公司和变更设立股份有限公司提供专项法律服务时,通常要关注资产产权状况、重大债权债务、诉讼、关联交易和同业竞争等事项,这些重大事项构成股份有限公司成立的实质条件。在发起设立股份有限公司时,由于此时股份有限公司的主体尚未形成,律师应注重对上述事项可能存在和发生的问题进行预防,尤其是在资产重组过程中,由于涉及的主体多、法律关系相对复杂,应尽量避免和减少各类问题的出现。而变更设立股份有限公司时,律师则须对上述已客观存在的事项进行核查,审核这些事项的内容是否符合设立股份有限公司的实质条件要求,同时应就发现的问题提出切实可行的解决方案,并在变更时通过实施各项措施来加以解决,使其满足设立股份有限公司的要求。

二、变更设立股份有限公司的股本确定

有限责任公司变更成为股份有限公司时,须确定注册资本。按照《公司法》第九十九条的规定:“有限责任公司依法变更为股份有限公司时,折合的股份总额应当相等于公司净资产。”按此规定,有限责任公司变更股份有限公司时应按照有限责任公司净资产值1:1折股。

因而,在变更时,应当注意,原有限责任公司的实收资本和注册资本并非股份有限公司的注册资本,也不能作为折算股份的依据。同时也可以说明,尽管有限责任公司的资产量很大、注册资本也很高(超过1000万元),但并不一定就能满足变更设立股份有限公司的基本条件。相反,注册资本小,但企业资产优良,负债率低的公司,由于净资产值高,达到1000万元以上时也可满足折股的要求。另外,股份有限公司股本结构应与有限责任公司变更时相同,即各股东在股份有限公司的持股比例保持不变,并依据净资产值进一步确定股东的股份数。

在折合股份有限公司的股本时,通常是可按照审计净资产值取整数值折算。例如,某公司净资产为1523.45万元,折股时按每一元一股,以1523万元折1523万股,余额0.45万元进入股份有限公司的资本公积金。对此方式,有意见认为不符合《公司法》的上述规定,应当全部折合股份,只有出现不足一元的零头可不予折算。实际工作中,笔者认为,只要全体股东对折股作出同意的决议,且对公司无任何损害,按此方式折股应当可以采纳。

以净资产折股应视为是各股东重新出资。随之而来的就是在变更设立股份有限公司时,各股东按照《公司法》第十二条的规定,如何确定自己的对外投资额。由于在变更时,情形比较复杂,各种情况都需考虑。例如,某公司在设立时注册资本很小,某股东的出资额仅为壹佰万元,也没有超出其净资产的50%,但公司通过良性发展,公司的资产迅速增加,投资回报可观,到变更时公司的净资产大大超过其注册资本,按照上述方式折股,此时某公司的出资股份数可达到三百万元。假设某公司现在的净资产值与当初投资时是一致的,是否某公司因为现在的出资超过其净资产的50%而受到限制。笔者认为,对于变更设立股份有限公司,股东的出资限制条件应视综合因素考虑,不能简单的依据数字决定股东的主体资格和地位。

三、变更设立股份有限公司的程序

有限责任公司变更股份有限公司的前提是具备股份有限公司的实质条件,但仅符合条件并不必然产生变更的法律后果,要实现从有限责任公司到股份有限公司的演变,程序则是至关重要的。按照《公司法》第九十八条规定,变更股份有限公司应依照设立股份有限公司的程序办理。从总体程序来看,变更股份有限公司的程序与发起设立股份有限公司相当,但也存在其特殊性。

从主体上看,变更股份有限公司是有限责任公司股东合意的行为,其客体是有限责任公司。如前所述,变更股份有限公司仅是组织形式的变化,只有新设公司时(无论有限责任公司或股份有限公司),才有发起人,因而在变更时,不应存在发起人的概念,仅仅是股东。笔者认为,虽然没有明确的规定,但此时,各股东应比照发起设立股份有限公司的发起人承担义务和享受权利。例如《公司法》第一百四十七条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让。”据此规定,此时的股东三年转让期应从股份有限公司登记之日起计算,方符合股份有限公司的设立要求。同时相应的法律法规和规范性文件的其他针对发起人的要求都可写入《股东协议书》和《股份有限公司章程》之中,进一步明确变更股份有限公司后的股东职责。从这一角度出发,变更股份有限公司的第一步应该是《股东会决议》和股东之间签订《变更设立股份有限公司股东协议书》,而不是通常的《发起人协议书》。另外需要说明的是,在这一阶段的有限责任公司股东并不一定都同意公司变更形式,或是必然同意成为股份有限公司的股东,有限责任公司的《股东会决议》须有2/3以上表决权股东通过,而且在表决通过又不影响股份有限公司股东人数的前提下,同意变更公司形式的股东可以选择不参与股份有限公司的筹备和成为股份有限公司的股东。这一点与发起设立股份有限公司时发起人的身份和主体地位有较大区别。

在发起设立股份有限公司时成立的筹备委员会,其重要的职责是履行股东委托的筹办事项,但同时又暂履行拟设立的股份有限公司的权利和义务,可以股份有限公司的名义对外签订合同、委托业务等等,具有模拟主体的功能,股份有限公司一旦成立则其权利义务由股份有限公司承继。而有限责任公司变更时,是完全的民事主体,因此由公司直接办理筹备事项更直接、具体、便利,可不必成立筹备委员会,相应有关成立筹委会并授权办理筹备事项的程序也可省略。

按照《公司法》规定,发行股份的股款缴足后,必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。对于有限责任公司变更股份有限公司是否召开创立大会在实践中存有争议,一种认为按照规定应当召开创立大会,而且该创立大会意味着股份有限公司的诞生,可视同发起设立。另一种意见认为,从变更股份有限公司的实质出发,仅是组织形式的变化,不是创立,只是召开有限责任公司的最后一次股东大会(股份有限公司第一次股东大会),但内容上可参照所规定的创立大会行使职权和事项,并作出相关决议。从变更股份有限公司的实务过程及变更的法律关系上看,笔者赞同后一种意见。

四、变更设立股份有限公司与发行上市的相关问题

《公司法》只规定国有企业改建股份有限公司可连续计算业绩的情况,对有限责任公司变更设立的股份有限公司发行上市时,连续计算三年业绩的情形并没有明确规定。按照规范化的要求及大量的实际操作,对此的倾向性意见是:由规范的有限责任公司变更设立拟上市的股份有限公司,设立时间不足三年,如须连续计算原企业法人或投入业务和资产对应的经营业绩,原企业法人的业务、资产、人员等经营要素应整体进入公司,同时最近三年内(含有限责任公司时期)公司的经营业务、经营资产、管理层未发生较大变化,最近因内股东结构未发生较大变化。因此,在操作变更设立股份有限公司的过程中,应注重原公司整体的完整。尤其是关注有限责任公司为满足股份有限公司条件而进行的重大资产重组时,若导致原公司资产、业务等发生了重大变化,将会影响到股份有限公司的业绩连续计算。

按照规范化股份有限公司提出上市申请要求,股份有限公司在最近36个月(不足的应追溯原企业)在连续12个月内发生资产或股权变化累计超过80%,或单此超过60%以上的,应自变化之日起至少独立运行二个会计年度;因资产、股权变化导致发生实质性控股股东变更、主营业务变更、累计2/3以上管理层变更情形之一的,应自变化之日起至少独立运行24个月。因此,有限责任公司在变更股份有限公司之前,若考虑及早申请上市,则应保证资产、股权的相对稳定,以免造成时间上的拖延。就单纯变更股份有限公司暂不考虑发行上市来讲,为满足变更设立的条件,有限责任公司可以在法律允许的范围内进行资产置换、增资扩股和股权转让等一系列的行为,且通过资产重组的过程可以使自己羽翼丰满,逐步从一只丑小鸭演变成白天鹅。

现行法律法规和规范性文件对有限责任公司与其股东之间或其他关联企业之间发生的关联交易和同业竞争并无限制性的规定,因而,有限责任公司中的关联交易及同业竞争现象较为普遍。但在与上市公司和拟上市公司相关的法规和规范性文件中针对关联交易和同业竞争有大量的规定和要求,有限责任公司若达到通过变更设立股份有限公司并最终实现发行上市的目的,就必然要在变更和规范运行的过程中做到避免和解决同业竞争,规范关联交易。律师在核查有限责任公司的关联交易和同业竞争事项时应严格按照现有法律法规和规范性文件,重点核实关联方、关联交易类型、关联交易的价格及定价依据,要对已经发生和潜在发生的同业竞争作出准确判断,并指导公司制定消除及避免同业竞争的措施,规范关联交易。

总之,律师在为变更股份有限公司提供法律服务的过程中,更应注重对有限责任公司整体的认识,侧重变更中出现的法律问题,对实质条件和变更程序作出判断,并为公司的变更方案按照《公司法》及其他法律法规和规范性文件的要求提供指导性意见。有限责任公司变更设立股份有限公司是设立股份有限公司的一种特殊情形,随着此类业务的不断增加,随着各种新问题的出现,仍需要更多的研究探讨,以期更好的法律服务。

 

                                 

学术论文
案例分析
关键字:
  
版权所有 2009 - 2014 天阳律师事务所 新ICP备07002105号
地址:北京市海淀区首体南路22号国兴大厦12层A座
        乌市新华南路36号世纪百盛大酒店A座24、25层
电话:010-88355211 0991-2818102 E-mail:bgsbj@tianyanglaw.com bgsxj@tianyanglaw.com
网址:http://www.tianyanglaw.com
欢迎您第 3656802 位访客