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企业并购重组中的若干法律问题及特征分析
更新:[2009-3-29]   来源:[本站原创]

[作者]冉斌 律师

天阳律师事务所

引言:

在市场经济活动中,企业并购重组活动十分普遍,国内每年的并购重组活动涉及并购标的额高达上千亿人民币,其中国内上市公司的并购重组标的额在2005年达到逾500亿元的历史最高记录;国际市场上的并购重组更是永恒的话题,每年涉及标的额高达数万亿美元。市场经济条件下,企业为寻求发展壮大,实施并购重组是发展的必然选择,因为,并购重组是企业作大作强的的需要,是市场经济得以发展的内在需求,即对资源的有效合理配置通过并购重组是其方式;但是,并购重组活动中也存在诸多问题,如:小牛拉大车,蛇吞象,虽然短时间内获得了进入一个市场的机遇,因为缺乏有效的内部整合而造成今后的发展困难,法律程序及实体上存在的问题等,并购重组成功与失败的案例不胜枚举。本文结合笔者多年来从事非诉讼业务及参予区内外数十起并购重组案例的经验体会,试图从律师法律服务的实务工作层面,就企业并购重组中存在的法律问题及不同并购重组方式的特征进行总结分析,并扼要介绍律师在并购重组中的作用,以期对同业有所借鉴。对本文存在的错误之处,尚希同业批评、指正。

 

一、企业并购重组的基本概念及相关分类

并购一词并非法律上有所界定的概念,是一经济学上的用语,一般是指企业兼并与收购的简称,也称收购兼并。

企业并购的一般分类:

1、资产并购:该并购的目标企业包括国内法律所规定的各种形式的法人企业,如国有企业、集体企业、股份合作制企业、公司制企业、合伙企业、独资企业等,并购标的物一般为另一法人的资产(包括资产与负债)。

2、股权并购:该并购的目标企业限定为国内按照《公司法》或外商投资企业法律规定设立的或规范化改制形成的有限责任公司或股份有限公司,并购标的物一般为该公司的股权(即所有者权益)。

3、企业并购:主要是指《公司法》规定的企业合并,包括:吸收合并与新设合并。

重组是在对被并购企业实施并购的同步或其后对被并购企业的资产、股权、人员、业务、机构、财务、内部管理等要素进行重新组合,以达到该等资源的最佳有效配置的过程。

 

二、国内企业并购的相关法律、法规规定

我国目前尚未颁布专门的《收购兼并法》,有关收购兼并的依据文件散见于相关的法律、法规、政策性文件当中;例如:在法律层面,有《民法通则》、《破产法》、《公司法》、《证券法》、《合同法》等;在法规、规章及司法解释方面,有《企业兼并暂行办法》、《出售国有小型企业产权的暂行办法》、《关于出售国有小型企业中若干问题的通知》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《企业兼并有关会计处理问题暂行规定》、《实施<全国企业兼并破产和职工再就业工作计划>银行呆坏帐准备金核销办法》、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的司法解释等;在政策性文件方面,有党的十五届三中全会报告、十六大报告及各地方政府依据党的文件制定的地方政策、中国证监会制订的有关企业改制、上市公司收购的规范性文件等。

 

三、企业并购重组中常见的若干法律问题

(一)并购程序方面的法律问题

1、决策程序不准确,决策级别不够,决策时机不对

例证1:收购方为某一上市公司,在收购资产时,仅由公司总经理班子研究通过,未经过公司董事会审议;或者虽然经过了董事会审议,但董事会的权限不够,应该由股东大会审议。

例证2、被收购方为某一国有企业,企业领导班子是国有资产的经营者,不是所有者,对资产的处置必须经过该企业上级主管部门批准和同级财政(国有资产管理部门)的确认,应当由职工大会或职工代表大会认可,而经营者直接对资产进行处置,显然不当。

例证3、被收购企业正陷入一场旷日持久的重大诉讼(或仲裁案件或行政处罚)案件,案件尚未有结果出现,此时,收购方决定进行收购,造成自己也被拖入其中,该等收购的时机欠妥当。

例证4、在收购方作出收购决议后,被收购方又否决了与收购方进行合作,造成收购方的决策程序不严谨,应在此前进行必要的论证,设置有效的先决条件,把握相应的程序。

2、政府越权审批,决策主体不对

例证1、某一国有控股有限公司的控股股东国资局直接决策批准将其股权出

让给收购方或将该有限公司的资产出售给收购方,属于越权审批,其干涉了有限公司的法人治理制度和企业独立的法人财产权。

    例证2、某一农村集体所有制企业被该县政府以政府文件形式,在未经集体企业职工大会(职工代表大会)开会审议批准的前提下,将企业资产出售或划转给另外一家股份有限公司,侵犯了集体企业的合法权益。

3、签约主体不适格

例证:协议约定将企业整体出售给收购方,但履行签约的主体为被收购方,而非其上级主管单位或其产权人,在收购后,因该企业将注销,造成日后出现问题,找不到责任承担主体

4、本末倒置,先果后因。

例证:收购方本意是通过收购企业的有效资产,将企业的关键技术、核心人员或某一特许经营权(如药品生产许可证)纳入收购方,因前期工作未作扎实,协议执行出现失误,其后收购目的落空。

5、未尽必要的公示或公告程序。

例证:如对某一企业进行整体收购兼并,但未在指定的报刊上公告通知被并购企业的债权人申报债权;企业合并未按公司法的规定在限期内连续公告三次;收购完成后,未到工商登记机关办理有关的变更登记手续等。

2、并购实体方面的法律问题

1、收购法律关系、收购形式不清楚

例证1:并购协议的标的不明确,即未明确约定是收购某一法人的资产,还是收购该法人企业,原有企业是否要注销等;收购方式选择错误,即对收购兼并的确切法律关系未作细分。

例证2、A上市公司收购某一有限责任公司100%的股权后,形成A上市公司实际成为该有限责任公司的1人股东的局面,违反了公司法的相关规定,该收购股权的实质在法律上应认定为收购该有限公司整体,该有限公司应当注销。

例证3:B股份有限公司在前一次增资后,相隔不到一年,又吸收合并另一有限公司,违反了《公司法》的相关规定。

2、收购资产的范围不清

例证1:在收购被收购企业的资产范围上未作出明确约定,是全部资产,还是部分资产,应划分清楚;如收购一条生产线、一个车间、一个分厂,但未解决与此对应的厂房设施、水电气供应、其他工序的配套问题,对今后生产经营带来不利影响。

例证2:收购的标的是被收购企业的资产,还是净资产,未作划分;如收购的资产是单一的固定资产,还是包含了与该资产形成有关的债务,即净资产。

例证3:对收购净资产中的债权、债务约定不明,确定的债务是否包括银行贷款,有无经过债权人的同意确认等;如:采用净资产收购或零资产收购时对被收购企业的债权、债务未作明确约定(此处是指审计、评估基准日后的债权、债务变化);未经过大额债权人的认可(2/3以上债权)。

3、收购中的人员重组计划不符合规定

例证1:某公司兼并一家国有企业后,原企业职工的劳动合同应予终止。

如收购方另行聘用原企业职工,收购方应与该职工重新签订劳动合同,该职工的社保手续可以延续,却未重新办理;

例证2:某有限公司收购一家国有企业的资产后,未明确人员是否进入收购方。对此应当明确为收购企业或者是以收购资产重组设立的有限公司按照择优聘用、竞争上岗的原则,原企业终止与员工的劳动合同,新企业与其重新签定劳动合同。

     例证3:收购方在投资控股式情况下达到对原企业的并购,原企业与员工签定的劳动合同应当变更在收购方新设控股公司的名下。

4、收购兼并涉及的土地使用权处置不符合规定

例证:原国有企业可以以划拨方式使用土地,如被收购方兼并,仍然以划

拨方式使用,违反有关土地管理法律、法规等,应以有偿方式使用,除非符合划拨土地使用权的条件。

5、收购合同(协议)内容有缺陷或者隐藏着潜在的法律风险

例证1:某股份有限公司以协议兼并方式收购一家企业,资产价值量达到

5000万元以上,协议中对或有负债及不良债权如何处置未作明确约定,造成日后出现该类问题时,难以明确该等责任究竟由何方承担。

例证2:协议的形式条款、主要内容约定不全,如双方当事人应向对方明确作出的承诺事项,评估基准日至协议签署日、生效日期间的损益变化分担,职工安置问题,土地使用问题,债权人的认可及债务的转移,环保、质量技术监督,产权变更、过户税费的分担,违约责任,争议解决,管辖权法院等事项。

例证3:并购重组协议是收购方与被收购方反复谈判,不断争执与妥协的结果,收购方或其律师以某一范本简单套用,未作尽职调查,造成日后出现实际问题时,找不到责任方,简单套用格式问题会贻害收购方。

6、收购资产未及时办理必要的产权变更、过户登记手续

例证1:某一股份有限公司收购一家企业的房产,支付了购买款,但未及时办理过户手续,后因该企业拖欠其他第三方的债权,被第三方起诉保全该房产。

例证2:因未及时办理过户,导致收购方在拖后办理时错过了税费减免的地方优惠政策规定,错失有利时机,增加了收购方的成本。

以上例证分析的程序与实体方面的法律问题在企业的并购重组活动中相当普遍,该类问题如不及时解决将对收购方带来诸多不利后果。收购方在收购后的重组工作不到位,应办的事项拖延不办,导致预期的收购目标不能实现;因为收购方在操作中的失误,如法律尽职调查工作和审查不严谨,对被收购方债权、债务(包括或有债务)未作详尽调查,草率签订并购协议,收购后出现了大量的诉讼、仲裁、行政处罚案件;未作经济价值评估,以高成本收购,给收购方今后自身的经营活动带来资金困难,不能有效承受债权人的追偿,进而酿成收购人最终不堪重负,甚至于破产。由此可见,企业实施并购重组活动中不能一味求取作强、作大、作精的目标,应当充分关注市场的残酷性,在实施并购重组的整体运作中要充分发挥企业自身的各种优势,有效利用律师等专业机构提供的服务,避免和减少程序上和实体上存在的各类法律风险,最终达到预期的收购目标。

 

三、并购重组的表现类型及特征分析

1、破产式收购

特征:收购一方为有效存续的法人实体,出售资产一方是破产企业组成的清算组。该类破产企业多为政策性破产,政策性文件要求高,收购方多看重破产企业的有形资产(有时也包含破产企业原使用的土地使用权)。在操作程序上破产资产一般要经过评估、拍卖程序,收购方与清算组签订资产买卖合同,办理资产交付等手续,不涉及破产企业的职工安置问题。若收购方同意安置破产企业的职工,可向破产企业所在地的政府争取享受一些优惠政策。该类资产收购因在收购之前,受理破产案件的法院已按照破产程序审理,破产企业的资产相对真实,收购方收购资产后引发的民事诉讼风险非常小,但不排除某些企业恶意逃避债务,搞假破产的风险。

2、承债式收购(承债式兼并)

特征:被收购企业的资产与负债相抵后为零,也称零净资产收购,收购方为有效存续法人,或者是有民事行为能力的自然人,被收购方为法人企业。该类收购应在签订正式的并购协议前,进行充分的法律尽职调查工作,全面摸清被收购企业的资产、债权与债务、业务、人员、土地使用权等要素,对被收购方的资产价值大小要聘请专业的会计师事务所与评估事务所进行审计与评估;并购协议的签约主体为收购方与被收购方的上级主管单位或产权所有者。在并购协议生效后,须注销被收购方的法人营业执照。该类收购的收购方应当承担被收购方的全部债权与债务,被收购方的债权人依据并购协议可直接起诉收购方追偿其债权。

3、净资产收购(也称购买式兼并)

特征:被收购企业的资产与负债相抵后为正值,即被收购企业的资产大于其负债,收购方须支付不少于净资产数的购买价款;收购方应为有效存续的法人,或者是有民事行为能力的自然人,被收购方为法人企业。该类并购在前期工作中应尽力摸清被并购企业的资产、债权与债务、业务、人员、土地、行政管理关系等,对收购企业的各项资产进行专门的审计与评估;并购协议的签约主体应为收购方与被收购方的上级主管单位或其产权所有人,被收购方在收购协议生效后,须注销,收购企业应当承担被收购方的债权与债务。该类收购一般适用于行业前景看好,被收购方的经营管理出现问题,由于管理体制的问题造成企业发展存在困难,但企业有核心技术或一定的发展后劲。

实践中,收购方在收购被收购方的净资产后,可连同收购方的其他资产,如货币资金、实物资产等,直接对外出资,并与其他主体共同组建有限公司,此时,在并购重组合同中,应约定被购并的企业的债权、债务由新设公司承担的条款,同时,债务的转移应征得银行等债权人的认可,这样作可以避免收购方直接承担被购并方的债务,而债权银行也不会向购并方主张其债权。

4、控股式收购

特征:被收购方多为依法设立并存续的有限公司或股份公司,通过收购该有限公司或股份公司的股权(绝对控股为50%以上,相对控股为30%以上),或者是对一家有限公司或股份公司进行增资扩股,以达到对该有限公司或股份公司的实质控制,收购行为完成后,被收购公司的法人资格仍然延续,不涉及人员安置,债权、债务的转移等。该项收购的签约主体分别为收购方和被收购有限公司或股份有限公司的股东,收购行为应有必要的批准与授权,如有限公司的股东会要审议通过该股权转让协议,公司的其他股东要明示放弃优先受让权,收购股权的价值应当公允,可按照被收购公司的最近一期经审计的股东权益确定股权转让价格;如是国有企业投资的有限公司或股份有限公司,应对股权价值进行评估、备案(核准)。

实践中,买壳上市或借壳上市一般按照该类收购方式进行操作,如上市公司收购中的要约收购、协议收购;另外,也有对上市公司控股权的收购是通过收购上市公司大股东所持股权的间接收购。

5、收购单项资产再作为出资投入新设公司

特征:收购方看重某一企业的资产,该收购行为能对收购方的战略重组、发展带来有利条件,且被收购的资产在交付后即可投入生产营运,不存在过渡期。该收购的资产多为有形资产,如机器、设备、房产、土地使用权等;也可为无形资产,如专利、商标、专有技术等。为确定收购资产的公允价值,须对资产做单项评估,收购方支付等额的货币资金,以收购的资产作为出资,并与第三方共同出资。该类收购,被收购方的债权与债务不发生转移,债权人不得向收购方主张债权。

6、要约式收购(也称标购)

特征:一般发生于被收购方为国内主板上市公司,标的为上市公司的流通股权或非流通股权。该项收购的信息披露要求极高。债权人不得向收购方主张债权,除非收购方存在恶意收购行为,如虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等民事欺诈行为,被司法部门、行政机关认定后,受损害一方有权起诉收购方,要求赔偿。

7、反向式收购

特征:多存在于有限公司之间的收购行为。如,香港联交所二板上市公司先吸收合并一家非上市的有限公司,该非上市的有限公司的股东则成为二板上市公司的股东。之后,二板上市公司向原非上市有限公司的大股东定向发售股份,原被吸收合并的非上市有限公司的股东在交纳股金后,即成为二板上市公司的控股股东,从而达到先被收购,之后再控股的目的。该类收购国内目前较少见,其实质是控股式收购。

8、融资收购(较为典型的是MBO管理层融资收购)

特征:收购方一般是被收购公司的董事会决策层人员或高管人员,或其控制的法人实体,该等主体通过向其他第三方融资取得资金,之后,通过购买被收购公司的股权或在其增资时认缴新增资本的方式,成为被收购公司的控股股东,以达到控制被收购公司的目的,并使股东权与经营决策权或经营权发生融和。该项收购不影响被收购企业主体资格的延续,多适用于实行股权激励的公司。被收购公司的债权与债务不发生转移,债权人不得向收购方主张债权。但须关注为其提供融资的第三方或公司股东若负有其他非公司本身的债务时,该股权将可能被司法保全、强制拍卖。

9、委托收购(隐名收购)

特征:收购方处于某种考虑,不直接签订收购协议,而是委托另外一家公司或自然人与被收购方(或其主管部门、产权所有人)签定并购合同,达到其收购的目的。如,先由第三方操作收购事项,取得被收购企业的控制权,在时机成熟后,再换由隐名的收购方控制被收购方;也有以此收购方式作为调解企业利润的工具,或者是作为企业发展的孵化器,多用于大财团的资本运作。该种收购在法律上讲,是委托代理关系,委托人应承担代理人的责任。

10、企业出售

特征:根据最高人民法院《关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》司法解释的规定,企业出售是指国有小型企业出售,出售的标的物为小型企业的整体资产,属于企业产权转让性质;在程序上,除经同级政府的有权部门批准外,如为协议转让方式出售的企业,还要经上一级人民政府审核批准后,协议才能发生效力;被出售的企业要注销;企业出售合同的签约主体为被出售企业的主管部门或产权人;出卖人要严格履行告知义务。企业出售多适用于国有小型企业,如县市级、地州一级的国有小型企业。在企业出售中,出售方已履行告知义务的对外债务,收购方应当承担,未履行告知义务的,收购方可在协议生效一年内,有权提起协议无效或协商解决该等债务。在企业出售协议生效履行期间的经营收益或亏损由收购方自行承担。债权人明示放弃债权的,或者是收购方将此债务再行转让,也征得债权人同意的,收购方可不再承担该债务。

11、企业合并

特征:收购方存续,被收购方注销,原企业的债权、债务由收购方全部承担。如《公司法》规定的吸收合并方式,为被收购方的股东成为收购方的股东,债权人可向合并后的存续企业主张债权,若被收购方未办理注销手续,则债权人可向收购方与被收购方两个主体追索债权。新设合并方式,是两个企业相互兼并,全部注销,新成立一个企业,两个企业原有的债权、债务、人员统统归并到新设公司之中,债权人可向新设公司主张债权。

 

四、律师在并购重组中的作用

律师作为知晓法律知识和实务操作的专业人士,在企业并购重组工作中能够起到非常之积极的作用。能够协助收购方对被并购企业的基本法律状况进行充分的尽职调查,核查并验证被收购企业的主体资格、存续状况、资产、债权、债务、各类合同关系、员工劳动关系、土地使用权、知识产权、税收、环保、产品质量标准、内部管理制度、诉讼仲裁案件、行政处罚、或有负债等法律状况,据此,对并购重组中的法律障碍和风险因素作出法律可行性分析;在介入收购的过程中,律师对于已发现的法律障碍,能够适时提出法律建议,解决问题,促使收购兼并工作规范操作,顺利进行;律师能够利用其办理企业并购重组积累的丰富经验,担当收购方并购工作的主协调人,协调收购方与中介机构、政府机关、被并购方的关系;专业化分工较强的律师团队在并购工作的前期能较好地协助收购方制作并购流程、设计不同的并购模式、论证不同并购模式下各方的权利义务关系、编写并购方案;律师还能够利用其业务专长积极配合收购方与被收购方或其主管单位、产权所有人进行谈判工作,制作谈判文件,起草、审核相关的并购重组协议,对收购兼并活动对收购方今后的发展是否带来不利影响作出法律分析、评价,为收购方自身依法合规的经营与资本运作铺垫基础,有效化解潜在的各类法律风险,避免经济损失,最大限度地维护当事人的合法权益。


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